裁判要旨

在訂立船舶建造合同中，考慮在賣方嚴重逾期交船等嚴重違約行為下，為保證買方對已支付的巨額造船款足額追償，買方通常要求金融機構出具還款保函，保證賣方不能履行合同時，由保證方承擔退還造船款，賠償經濟損失的責任。

還款保函中合法的仲裁條款一經成立非經締約方同意撤銷自始有效，該條款可獨立于船舶建造合同中的爭議解決條款存在。

保函締約雙方如已將爭議事項提請仲裁，一方不服仲裁結果，再向法院起訴，法院無管轄權。不服仲裁裁決的一方以相對方存在締約過失責任排除還款保函中仲裁條款的適用應不被支持。

案情

2006年12月6日，中國-坦桑尼亞聯合海運公司（以下簡稱中坦公司）與南通惠港造船有限公司（以下簡稱惠港公司）簽訂了一份造船合同。

合同約定，中坦公司在船舶建造中各時間節點向惠港公司分期支付造船款，而惠港公司向浦發銀行申請開立退款保函，由浦發銀行向中坦公司提供退款擔保，即根據合同條款終止造船合同時，如惠港公司在一定期限內未向中坦公司償還造船款由浦發銀行承擔擔保還款責任。

此后，中坦公司以更新協議的形式將造船合同轉讓給了原告恒順公司。浦發銀行于2008年9月11日出具了退款保函，隨后于2010年3月16日修改了退款保函。

根據浦發銀行開立的退款保函記載，如果恒順公司根據合同條款終止造船合同并且向惠港公司發出還款通知書，浦發銀行作為主債務人在收到還款通知書之日起15個銀行工作日內不可撤銷地、絕對無條件地向恒順公司支付未償還的恒順公司已支付的款項以及相應的利息。

保函自惠港公司收到第一期分期付款之日起生效。恒順公司依合同于2009年11月30日向惠港公司支付了第一期分期款項1039萬美元，于2010年4月22日向惠港公司支付了第二期分期款項383.7萬美元。

在合同規定的原交船日2011年6月30日后的180日后，惠港公司仍未交付船舶，屬延遲交付，根據合同約定，原告恒順公司于2012年1月10日向惠港公司發出了取消通知，要求惠港公司退還其已支付的所有款項及利息，但惠港公司未退還任何款項。2012年2月17日，恒順公司向浦發銀行發出退款請求，而浦發銀行未支付任何款項。

2012年3月16日，恒順公司向浦發銀行發出仲裁申請書，表示已根據“退款保函”中的第十條：“本保函應根據英國法解釋，適用英國法。任何保函引起的、或與保函有關的爭議應根據倫敦海事仲裁員協會的規則與規定在倫敦進行仲裁。”規定，向倫敦海事仲裁員協會提起仲裁。

恒順公司認為其已根據退款保函條款提出了退款要求，而退款保證人浦發銀行違約，未能根據退款保函條款向買方支付應償付的分期付款及產生的利息，因此要求浦發銀行償還債務1422.7萬美元、相應利息及費用。

仲裁庭于2013年7月8日作出了仲裁裁決，駁回了恒順公司的索賠請求，認定造船合同及保函不可執行，令恒順公司承擔仲裁費用，并宣布該仲裁裁決為終局裁決。

恒順公司遂向上海海事法院提起訴訟，其認為浦發銀行在訂立退款保函時存在過失，請求被告浦發銀行賠償退款保函確定的還款金額1422.7萬美元。浦發銀行辯稱：涉案糾紛已在倫敦仲裁解決，故法院不應受理。即便恒順公司以締約過失提起訴訟，締約過失責任糾紛亦屬于合同糾紛，仍然系仲裁協議約定的仲裁事項，人民法院不應受理。恒順公司系惡意訴訟，應當駁回起訴。

審判

上海海事法院經審理后認為，恒順公司起訴的依據是浦發銀行于2008年9月12日簽發的保函。

該保函第十條約定“本保函應由英國法律進行解釋和管轄，本保函產生的或與之有關的任何爭議應根據倫敦海事仲裁員委員會的規則和程序在倫敦提交仲裁”。

恒順公司確認依據該仲裁條款于2012年5月17日在倫敦提起仲裁，其仲裁請求被倫敦仲裁庭駁回。

本案恒順公司雖主張被告簽署保函過程中的重大過錯造成其損失，但其訴請內容亦屬于與保函相關的爭議，應當提交仲裁解決。恒順公司選擇倫敦仲裁的行為既確認了仲裁條款的有效性，又表明其接受仲裁條款的約束，并非其起訴時所稱仲裁條款系浦發銀行單方意思表示。

根據法律規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴。涉案糾紛已由倫敦仲裁委員會仲裁解決，法院對本案沒有管轄權。上海海事法院遂判決駁回原告恒順船務有限公司提起的訴訟。

一審判決后，恒順公司提起上訴。上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判，該案判決已經發生法律效力。

評析

本案系船舶建造合同中關于還款擔保的常見糾紛�；�于近年來國內造船業的蓬勃發展，國內船廠承攬世界各地的造船業務已經司空見慣。通常情況下，由于供求關系的影響，在委托造船合同訂立過程中，委托方往往掌握著合同內容的話語權，其中就包括了糾紛解決方式這一重要合同條款的決定權。

由外方委托造船的合同，其糾紛解決方式一般為仲裁，仲裁地及仲裁機構通常會首選倫敦、新加坡、香港。還款擔保無論是以保證合同的形式還是保證函的形式，其本質是作為造船合同的擔保合同，兩者之間具有主從關系。

因此，在還款保證函中關于糾紛解決方式設立與造船合同相同的仲裁條款亦顯得順理成章。然而在看似合理的條款設置背后，存在的法律問題值得深思。

一、造船合同中的仲裁條款并不必然被引用于還款保函

首先從還款保函出具的主體來看，通常為經批準有權經營對外擔保業務的金融機構或者具有代償能力的非金融企業法人；被擔保的主體通常為境內內資企業，外商投資企業和境內機構在境外注冊的全資附屬企業及中方參股的企業；受益人通常為境外機構及境內外資金融機構。

由此可見，保函涉及的主體主要在境內，而國內的保證方如未在保函中明確履約地，履行金錢給付義務必然在境內，即合同履行地必然是在境內。

因此，造船合同中的境外仲裁條款并不必然被引用于還款保函，而在境內仲裁或者訴訟并適用中國法律才更符合最密切聯系原則。

其次，以外國法確定境內機構出具保函的擔保效力，是否存在締約過失等內容加大了境內當事人維權難度。境外仲裁機構對保函的裁決必然適用仲裁地法律，而國內出具保函的機構可以說對仲裁地法律是陌生的，即便尋找仲裁國律師或者國內的跨國律師事務所參與仲裁，也會大大增加訴訟成本。

國內目前對于審理保函效力有完備的法律規定，包括了《合同法》、《擔保法》、《擔保法》司法解釋等具體規定，以及2016年出臺的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》。對于在中國境內形成的保函乃至與保函相關的主債務履行情況，更能在查明事實基礎上匹配適用。

二、還款保函中合法的仲裁條款一經成立非經締約方同意撤銷自始有效

涉案還款保函中的仲裁條款是合同約定的解決爭議方法的條款。根據我國《仲裁法》規定，仲裁協議獨立存在，合同變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。

《紐約公約》則規定：當事人以書面協定承允彼此間發生或者可能發生的一切或任何爭議，如關涉可以仲裁解決事項之確定法律關系，不論為契約性質與否，應提交仲裁時，各締約國應承認此項協定。

我國作為《紐約公約》的締約國，應該嚴格遵守相關規定。結合本案，保函的獨立仲裁條款自始具有法律效力。原告選擇倫敦仲裁的行為本身確認了仲裁條款的有效性，即表明其接受仲裁條款的約束。

如原告恒順公司此前未選擇倫敦仲裁，而直接向人民法院起訴，且被告浦發銀行放棄仲裁條款的管轄約定應訴答辯，則可以視為浦發銀行放棄原仲裁條款的相關權利。

然而本案的事實并非如此，原、被告已達成仲裁協議，且案件業經仲裁程序，敗訴一方再向人民法院起訴，另一方提交仲裁協議并提出異議，人民法院根據法律規定駁回原告起訴亦在情理之中。

三、主張還款保函締約過失責任不能排除仲裁條款的法律分析

我國《合同法》關于締約過失規定的記載，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一（包括假借訂立合同惡意磋商、隱瞞重要事實或提供虛假情況、違背誠實信用原則），給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

多數情況下，締約過失的結果是當事人未訂立合同，而在訂立合同過程中，一方當事人造成另一方當事人的損害而予以賠償，如在此過程中，欲訂立合同的雙方達成了合法有效的仲裁條款，該條款就是雙方爭議解決方式的獨立條款，當然對雙方有效。一方當事人主張締約過失的渠道也只能是仲裁。

少數情況，合同的最終無效是因為一方隱瞞重要事實或提供虛假情況，則其要對另一方在合同有效期內基于信賴，沒有過錯而遭受的損失承擔賠償責任。這種情況下仲裁條款的效力《合同法》也有規定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法條款的效力。

因此，無論締約過失最終結果是合同未訂立、還是合同無效等，均不影響已合法成立的仲裁條款的效力。

本案中，原告以締約過失為訴因主張包括仲裁條款在內的所有合同條款都無效顯然缺乏對法律邏輯的推導，抑或是趨利避害的選擇。

案例：上海海事法院（2015）滬海法商初字第1755號

      上海市高級人民法院（2015）滬高民四（海）終字第150號

作者：張亮

來源：上海海事法院網站